Mis en orbite en juin avec la sortie du livre de Robert Badinter et d’Antoine Lyon-Caen, Le Travail et la loi, la réforme du code du travail s’impose comme le sujet politique de cette rentrée. 

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Sur le constat de départ, d’abord : c’est le code du travail qui bride le « dynamisme économique » et explique le taux de chômage massif en France, tout élément de conjoncture mis à part. Tous ceux qui « persistent à attribuer le chômage massif à une insuffisance de la demande et recommandent en conséquence une augmentation de la dépense publique » sont des simplistes, qui « nient les aspects factuels ». Autre gros défaut du code à la française, il ne serait pas suffisamment protecteur pour le salarié, et même bien trop complexe pour ceux censés les défendre. [...]  Il faut donc « changer de modèle », et tant pis si les syndicalistes eux-mêmes sont globalement unanimes pour dire que la réforme du code du travail est loin de constituer une priorité. 

Tout revoir, donc, et en premier lieu la primauté de la loi sur le contrat. La France a effectivement pour tradition d’accorder à la règle nationale (le code du travail) un statut prépondérant sur les accords signés aux niveaux de la branche professionnelle, voire de l’entreprise. Les rapports Terra Nova comme Montaigne sont sur ce point unanimes. Ils veulent que les accords d’entreprise ou de branches constituent désormais les échelons prioritaires. L’Institut Montaigne va très loin [...] en s’appuyant quasi essentiellement sur la négociation au niveau de l’entreprise. Les experts mandatés par Terra Nova se veulent plus rassurants [...] « Là où il n’y aura pas d’accord collectif, le droit général s’appliquera », rappelle Gilbert Cette. Mais dans leur ouvrage, la bascule est décrite noir sur blanc. « La logique proposée, dans un premier temps, est de faire de la dérogation conventionnelle la règle. Et dans un second temps, le droit réglementaire deviendrait supplétif du droit conventionnel. »

La possibilité de déroger au code du travail n’est pas nouvelle [...] depuis les lois Auroux en 1982 et Fillon en 2004 [...] Les lois Aubry sur les 35 heures ont également consacré le principe de négociation locale sur le temps de travail. [...]

La première réelle anicroche à ce postulat de base date de la création des accords de maintien dans l’emploi (AME) par le biais de l’ANI [...] Ils sont censés permettre, en cas de grosses difficultés économiques, à une entreprise de négocier à la baisse un accord sur la durée du travail et la rémunération en échange d’un maintien de l’emploi. Mais ces accords sont limités à deux ans [...] C’est pourtant bien le modèle défendu par les deux auteurs, une fois les « rigidités » levées. Ce type d’accord pourrait intervenir à tout moment, devrait n'avoir aucune durée limitée, et pouvoir se passer d'un engagement formel sur le maintien de l’emploi. Les deux auteurs vont même plus loin, ouvrant la brèche d’une intense polémique : impossible pour le salarié de refuser de signer un AME, ou alors au risque d’un licenciement sec (et non plus économique, plus favorable sur le plan des indemnités, comme aujourd’hui). 

[...] Tout accord signé devra être porté par un syndicat bénéficiaire de plus de 50 % d’audience dans l’entreprise (au lieu de 30 % aujourd’hui), le syndicalisme doit globalement se renforcer (éventuellement par le biais d'un chèque syndical comme en Belgique), les salariés être mieux informés et leurs élus plus formés. [...]

Mais la France n’est ni l’Allemagne, ni le Danemark. « Une contractualisation accrue est un jeu dangereux, vu l’état des forces syndicales et du rapport de force dans les entreprises aujourd’hui », met en garde Gilles Auzero, professeur de droit à l’université de Bordeaux. [...]

« L'idée que l'on puisse simplifier le droit du travail en simplifiant le code du travail est un mythe absurde. La complexité du droit reflète la complexité des rapports de travail avec de multiples statuts soumis à des règles différentes, poursuit Jacques Freyssinet. Si on sabre dans le code du travail, on va transposer cette complexité dans les accords collectifs. Aux États-Unis, vous avez des conventions collectives qui font des centaines de pages car justement, il n’y a pas de code du travail. L’autre possibilité, c’est un développement exponentiel des jurisprudences. »

[...] Pour éviter « une judiciairisation extrême », le rapport se double de nombreuses propositions sur la justice prud’homale. Favoriser la conciliation, introduire « l’échevinage » (soit l’introduction d’un juge professionnel dès la première instance des prud’hommes), et même développer l’arbitrage privé. Autant de points déjà lancés dans le débat public et férocement combattus par les partenaires sociaux.  

« Il y aura bien sûr des limites à la négociation locale, celles relatives à l’ordre public, aux droits de l’homme, aux règles supra-nationales », liste Gilbert Cette. Mais l’obligation de santé et de sécurité, les discriminations, l’obligation de réduire les inégalités hommes-femmes, pour ne citer que quelques exemples, seront-elles sanctuarisées, une fois la boîte de Pandore ouverte ? [...] L’exemple du salaire minimum est révélateur de cette ambiguïté : alors qu’il propose carrément une possible dérogation au Smic par « accord de branche étendu » ainsi qu’une modification des règles de revalorisation, le rapport insiste dans le même temps sur une « meilleure articulation avec les dispositifs type revenu minimum, plus adaptés pour lutter contre la pauvreté ».

Le rêve du Medef : le renard libre dans un poulailler "libre"( sous-titre AC)

[...] " Les frontières entre salariés et indépendants vont peu à peu s’estomper. Le code actuel, conçu pour réglementer le travail à l’usine, crèvera avec elle, qu’on le veuille ou non. » conclut Jacques Barthélémy.  Cette impérieuse nécessité de réforme est un discours que l’on retrouve dans la bouche des dirigeants socialistes, depuis le début du quinquennat. La proximité idéologique est d'ailleurs manifeste entre les deux experts et le gouvernement. Gilbert Cette, exerçant à la Banque de France, a conseillé François Hollande pendant les présidentielles et co-préside un séminaire pour les ministères du travail et du trésor. Il a été sollicité, tout comme Jacques Barthélémy, à plusieurs reprises sur la refonte du droit du travail ou la question du salaire minimum. Jacques Barthélémy est d’ailleurs, par le biais de son cabinet d’avocats, un conseiller assidu des milieux patronaux, proche de la CGPME pour laquelle il assure des formations. Quant à Terra Nova, la fondation joue avec constance son rôle de boîte à idées d’un PS réformé.

Ce rapport est donc le prélude logique de la mission confiée au mois d’avril par le premier ministre à Jean-Denis Combrexelle sur la place de la négociation collective vis-à-vis du code du travail. [...] Jacques Barthélémy, avec gourmandise, a d’ailleurs glissé ici et là que Jean-Denis Combrexelle, conseiller d’État et ancien directeur général du travail, « pourrait aller plus loin sur un certain nombre de points ».